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Al releer la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que decreta la nulidad de un despido objetivo realizado en el momento de ser de aplicación un ERTE al albur de un expediente ETOP (ERTE por causas objetivas), me ha venido a la memoria una película de los años 90, culmen del cine de intriga y con final inesperado, sospechosos habituales se titulaba la cinta. Película en la que se entremezcla un cine de suspense de alto voltaje, trufado con un final antológico que escenifica un gran embeleco, y que termina con una frase lapidaria “el mayor truco que el diablo hizo fue convencer al mundo de que no existía”.

Dicho lo cual, no será este Letrado el que impute a la Sala afán luciferino, pero con su proverbial y bienintencionada defensa, cuasi numantina del trabajador, mantiene impasible el ademán en el uso alternativo del derecho, y coadyuva a la voladura, poco controlada, de cualquier atisbo de seguridad jurídica. Y ello, en un mercado como el laboral con atonía absoluta; hoy precisamente, se ha sabido que superamos los 4 millones de parados y que casi 900.000 trabajadores, con el coste que ello supone, se encuentran en ERTE.

 En un mercado como el laboral con atonía absoluta, se ha sabido que superamos los 4 millones de parados y que casi 900.000 trabajadores, con el coste que ello supone, se encuentran en ERTE

Pero entremos en harina, la sentencia decreta la nulidad de un despido de un trabajador, oficial de tercera, al que se despide en mayo pasado. En la carta la empresa lo justifica “en una situación crítica manifestada desde hace años por un parón en el sector”, y que había causado pérdidas de 10.000 euros en 2019. Con estos mimbres el Juzgado de lo Social desestimó la demanda del trabajador.

Pero entonces el Superior de Justicia, su Sala de lo Social, mandó a parar. Sin perjuicio de otras cuestiones menores, el meollo del asunto se refiere a la “prohibición de despedir”, el famoso artículo 2 del RDL 9/2020 titulado “Medidas extraordinarias para la protección del empleo”. Este veto, que en resumidas cuentas supone que no podrán ser causas justificativas de la extinción del contrato ni de despido la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del RDL 8/2020, de 17 de marzo. Con estos mimbres se perpetra el drama, se reconoce que a fecha 31 de diciembre de 2019 había causa económica suficiente para el despido objetivo, pero como la decisión de despedir se adopta en plena pandemia la Sala ve difícil entender la razón de tal actuación.

A fecha del 31 de diciembre de 2019 había causa económica suficiente para el despido objetivo, pero como la decisión se adopta en plena pandemia la Sala ve difícil entender la razón de tal actuación

Nótese que se despide por circunstancias objetivas y que en cualquier caso podía haberse entendido como improcedente el despido, pero esto último se le antoja peccata minuta al Tribunal. Y indaga, vaya si indaga, en los reales motivos de tal proceder para calificar como nulo despido (con la consecuencia de la readmisión del trabajador y el pago de todos los salarios devengados desde la fecha de su despido, apréciense las consecuencias de un tsunami de esta naturaleza para otras empresas que pudieran estar en parecida situación). 

Y con ese convencimiento, la Excelentísima Sala llega a la conclusión de que hay fraude de ley del artículo 6.4 del Código Civil, y por ende, y como conclusión inevitable e inmisericorde de la Sala, se entiende es que es nulo de pleno derecho un despido por causas objetivas en las circunstancias ERTE- COVID, porque lo que subyace es intentar burlar la prohibición de despido, y prevalece la voluntad del legislador de otorgar prioridad a las medidas de mantenimiento del empleo, y en relación con el derecho al trabajo del artículo 35 de la Constitución.

La Excelentísima Sala llega a la conclusión de que hay fraude de ley y se entiende que es nulo de pleno derecho un despido por causas objetivas en las circunstancias 

Pero hete aquí, que ni el legislador ha dejado claras las consecuencias de despedir en estas circunstancias, ni el Tribunal las tiene todas consigo en el debate doctrinal y judicial sobre el particular, pero claro, en caso de duda, coscorrón a los sospechosos habituales, los empresarios. A los que se pone en un difícil brete, que esperamos que el Tribunal Supremo corrija a la mayor brevedad, y ponga cierta mesura a este sinsentido. En suma, que entendemos que se podrá discutir la bondad de lo alegado y calificar como improcedente un despido, pero matar moscas a cañonazos en forma de nulidad, intuimos que no es el mejor bálsamo que permita garantizar ningún derecho al trabajo.

A modo de coda, creo que debemos tener claro que el empleo no se genera de la nada, que los empresarios son parte fundamental, cuasi imprescindible de su creación y mantenimiento, y que en este país seguimos padeciendo a operadores jurídicos que juegan a taumaturgos populistas, que dinamitan la necesaria seguridad jurídica y que disuaden, lo quieran o no, para conseguir que nuestro mercado sea más ágil, más trasparente, más flexible, y en definitiva que terminemos con cifras de paro cuasi estructural inasumibles. 

Ni el legislador ha dejado claras las consecuencias de despedir en estas circunstancias, ni el Tribunal las tiene todas consigo en el debate sobre el particular

Y que adicionalmente no tengamos que padecer una dualidad inasumible, a saber: la de trabajadores precarios que penan con contratos temporales, frente a trabajadores indefinidos, que gozan de una estabilidad bruñida a mazazo limpio por sus señorías, y que no auguran un horizonte muy esperanzador, de no atacarse la raíz del problema. Y que podríamos resumir, y luego de que estén reconocidos derechos básicos irrenunciables de los trabajadores que nadie cuestiona, en la absoluta falta de incentivos para contratar a trabajadores con una cierta estabilidad, permitiendo acabar con las barreras de salida del mercado laboral (asumiendo despidos objetivados con indemnizaciones tasadas, y en su caso generar mochilas “austriacas” o similares que protejan al trabajador), y de entrada , al empleo indefinido, al existir una hiperregulación supuestamente protectora, que condena a generaciones enteras a vivir en precario y a salto de mata, con contratos temporales.

Habrá que pensarlo digo yo, sin apriorismos ni llamadas a las barricadas, porque cuando despertemos de este mal sueño judicial, el dinosaurio del paro seguirá aquí.

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